摘要：电商领域专利保护问题涉及专利权人及网络技术提供者的利益平衡。讨论电商平台的专利间接侵权责任，必须坚持过错责任原则。目前我国现有规范对网络服务提供者的过错认定存在对过失过错形态的忽视，以及对平台商的利益的过分关注。注意义务是承担过失责任的基础，目前而言，确认电商平台的注意义务既有现实需求，也面临诸多困境。当前阶段，有必要逐渐完善电商平台的治理体系，并随着实践的积累对电商平台注意义务予以逐渐丰富和细化。
当今中国，处在一个网络发展与知识产权保护齐头并进的时代。中国开启了建设网络强国的征程，同时知识产权保护在新时代也被党中央提到了前所未有的高度①。然而，如同历史上每一次技术大变革一样，信息时代技术进步与知识产权保护同样存在内在的紧张关系。过度的保护知识产权，为网络技术发展设规立槛则压制网络技术蓬勃发展的激情，造成信息时代前进动能的缺失。而过度的注重技术发展、信息共享，为网络自由空间摇旗呐喊则容易带来知识产权侵权风险加剧而压制创新的困境。
具体到当今在我国如烈火烹油般迅速兴起的电子商务领域②，专利侵权就在电商平台大发展、大繁荣的过程中面临日益泛滥的隐忧。电子商务带来了网络交易的超大规模、超广受众、超快速度，打造了全新的市场生态，深刻影响着传统生产、销售、消费模式以及传统产权的保护模式，对专利的销售、许诺销售等多项权能打开了新的实施天地。这不仅仅意味着专利保护战场的转移而带来了对专利保护手段的挑战。同时规模大、受众广、速度快还带来侵权数量的激增，③这对构建更为高效、合理的保护措施提出了更为现实的需求。
在大量的涉及电商平台的专利侵权案件中，电商平台扮演着十分特殊的角色，它往往不是侵权行为的直接发起者，仅仅为侵权商户提供了交易平台，但它又发挥着促进交易，推动信息传播的重要作用。这种相对“超然”的枢纽作用，使得电商平台在专利侵权中应当扮演如何角色，承担什么样的责任存在诸多争论。为平衡创新利益及网络技术发展利益，现有立法主要以“知道”作为网络服务商过错的认定标准，同时借鉴于版权网络侵权领域的“通知—删除”规则日益凸显出其重要的作用，但是理论及实务层面对以上规范的过度迷恋也使得专利领域的追究平台商侵权责任的努力日益走向僵化。在此背景下，有必要对现有规则进行重新审视，系统的理解电商平台专利间接侵权责任的理论基础和现实要求。①
一、无过错、无责任
对电商平台专利间接侵权的具体分析离不开体系化的视角。法律体系的枝叶和树干需要兼顾和协调，完善的法律制度如同精密的大型机器，其内部的制度细节则如一个个精密的零部件，需要彼此配合才能保证机器良性运转。在制度细节嵌入制度整体的过程中，不能出现系统性的矛盾和制度的分裂。知识产权的私权属性早为学界所普遍接受，知识产权虽有别于动产、不动产、债权等传统民事财产权，但民法所规定的基本原则对各项私权的适用性是毋庸置疑的。吴汉东教授曾说过：“离开了民事权利体系，知识产权就会成为无源之水、无本之木，无法找到其应有的法律归属”[1](P2)。因此，探讨知识产权，需要放到统一的私权体系之下。
过错责任原则是民事侵权行为一般性的归责原则，长久以来处于民事侵权损害赔偿责任归责的核心地位。它意味着行为人只有在有过错的情况下才能引起损害赔偿责任。耶林曾经指出：使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白[2](P144)。“过错与责任有密切关联，这是由现代民法基本指导原则之一即过错责任原则决定的”[3](P107、207)。过错责任的重要意义在于它为公民提供了充分的社会活动自由，尤其是经济活动自由。知识产权制度本身是平衡权利人与公众利益的制度，过错责任在自由与责任之间找到了一个平衡点，即侵权责任可以因为没有过错而得到避免，通过合理注意义务的履行获得了广阔的自由空间。无过错责任，乃至公平责任是民事侵权损害赔偿规则原则的例外，本质上是结果归责，侵权者无法通过预防措施的采取而避免侵权责任，将严格限制行为人的经济活动自由，必须谨慎设计，并由法律所明文规定。调动以电商平台为代表的网络服务商积极履行预防义务以遏制专利侵权，同时又不窒息网络经济活动空间、限制网络投资热情是过错原则的重要价值。
民事侵权的过错形态在传统意义上包括故意和过失两种。对于电商平台专利间接侵权而言，对于故意的理解争议不大。相比而言，过失能否作为电商平台间接侵权的过错形态，学界认识并不统一。有不少学者认为，鉴于我国网络知识产权间接侵权采用“知道”规则，知识产权间接侵权责任是一种故意责任，而不包括过失责任[4]。此种考量一方面是对现有法律规范的现实分析，另一方面可能是考虑到规则体系解释的举重以明轻，与直接侵权行为作出区分，为网络服务设置宽松的发展环境。当然，也有诸多观点则认为故意和过失均可以成为知识产权网络间接侵权的主观要件。本文同意后者，认为电商平台专利间接侵权的过错形态应当包括过失，其依据不是对现有法律规定的解释，而是来源于对于制度价值的分析。第一，传统民法理论上，教唆类间接侵权的过错形态体现为故意。而对于帮助类间接侵权而言，故意和过失均为帮助侵权的过错形态，对于网络帮助侵权行为的理解也不能偏离一般法。第二，强调过失责任是发挥过错归责制度价值的重要方面，设立合理的过失责任及引起过失责任的合理注意义务，能够防止电商平台等网络服务商完全漠视专利侵权，以更加主动的姿态承担起社会责任，推动网络技术和创新权利的协调发展。第三，注意义务是承担过失责任的基础，而注意义务本身是类型化的，考虑到侵权人的控制能力、被侵权人的行为能力、侵权行为的危害程度、注意义务履行的成本、注意义务履行的难度等方面，注意义务设置有着较大的区分。同时，注意义务的设置不是一成不变的，亦可以随着时代发展而逐渐完善改变。因此，只要过失责任的规则设置合理，电商平台并不会处于不可预测的风险之中，在更好保障专利权人利益的同时，并不会遏制网络技术的进步及网络产业的发展。
二、现有规范对过错认定的不足
对于网络环境下电商平台责任的主要立法依据来源于《侵权责任法》第36条②，本条不仅仅是对网络环境下侵权的原则性规定，也是目前电商平台专利侵权领域的核心法律依据。由于目前并没有一部专门的司法解释对《侵权责任法》第36条进行具体适用的解释，如何把握该法条对网络服务商过错的认定产生了不少争议。依据本条的规定，网络服务提供者仅在“知道”侵权行为发生后未采取必要措施的情况下才应当承担责任。这实际上是由美国引进的发端于网络版权侵权领域的避风港原则适用的扩大化。可见《侵权行为法》对网络服务提供者的过错认定为“知道”这样一种主观状态及未采取必要措施这样一种客观行为。
目前可以参考用于确定电商平台的主观过错认定的还有两部尚在制定中的法律。其一是《专利法修订草案(送审稿)》，第63条①规定了网络服务提供商的侵权规则，对《侵权责任法》36条进行了细化。关于如何认定网络服务提供者的过错，有两点值得注意。一是将“知道”进行了扩大解释，理解为“知道或者应当知道”。二是对必要措施进行了具体化，并做了兜底规定。第二部是《中华人民共和国电子商务法(草案)》，对电子商务平台商的责任有了较为细化的规定②。可以发现该草案关于过错的认定依然是以被通知及是否知道侵权行为的实际发生为依据。
通过以上规范的观察，可以发现在认定网络服务提供商过错时有两个词十分重要，即“通知”和“知道”。关于通知，实际为网络服务提供商的“被通知”，是十分具体化的被动行为，往往对应着故意(明知而追求或放任侵权)的过错形态。而关于侵权行为法的“知道”，通常有两种解释，一是认为知道仅包括明知，不包括应知③，二是认为知道包括明知和应知[5](例如著作权领域的现行规定④)。而对于第二类的“应知”，同样存在两种解释，一为指推定的知道(constructiveknowledge)，区别于客观上的实际知道。它在证据法上表现为:不能确定无疑证明但可以依据达到高度盖然性证明标准的证据来认定当事人很可能知道有关事实。二为应当知道而不知道，即过失—因违反注意义务而不知道[6]。在前述三种理解中，第一种“明知”对应故意，第二种“应知”—“推定知道”对应的也为故意，第三种“应知”—“违反注意义务而不知”对应的是过失。当然，要突破字面理解将侵权行为法规定的“知道”引申理解为“实际不知道”显然需要十分复杂的解释技术。从现有规定的角度来看，在《专利法修订草案(送审稿)》尚未能施行时，仍然无法回避在现有制度下第三种解释的弱势地位，导致原则上应认为“知道”不包含过失的过错形态。
论述及此，可以发现现有规范对网络服务提供者的过错认定的两点不足。
一是由规则的具体化引发对过失过错形态的忽视。在法律体系的框架下，规则的发展不能侵蚀原则的适用，工具理性不应当压制价值理性，而应当以价值理性滋养工具理性，同时透过工具理性反思价值理性。如今网络技术发展日新月异，我国对于网络服务提供商的过错的认定上仍在探索之中。借鉴于版权领域的“避风港”原则及“红旗标准”在专利制度中也得到了逐渐的借鉴发展，但是规则本身的发展导致隐匿在其后的过错责任被具体化，明确化，复杂化，乃至被限缩和异化。实际上，在如今研究相较专利网络侵权领域更为成熟的版权网络侵权领域，已有学者提出了坚持“得意忘形的服务器标准”而产生的“向原则条款的逃逸”[7]，正是规则发展与原则本身冲突的表现。如前所述，对于以电商平台为代表网络服务商的间接侵权责任而言，过错应当包括故意和过失两种形态。从对现有规范的反思中，可以发现无论是“知道”规则，还是“通知—必要措施”规则，乃至进一步发展的“通知—转通知-必要措施”规则，都表现为在网络服务提供者因他人的主动作为得知侵权行为发生后因而需要被动采取措施的义务模式，没有明显预留出网络服务提供者主动作为的空间。过度体现出故意的过错形态，而忽视了对过失这一过错形态的关注，从而导致了目前在电商平台专利间接侵权领域不够完整的过错认定体系。
二是过分保护平台商的利益而在过错认定的规范构建方面踌躇不前。任何类型化的注意义务都需要结合社会的发展不断完善。在事物的初级发展阶段，法律的观望和滞后是必然存在的。将网络技术、电子商务等作为新事物保护在襁褓之中，设定相对保守且明确的规则具有阶段性价值，一方面如慈父般关照到了电商平台的利益，保障了网络产业本身的自由空间，另一方面又为司法审判提供略带束缚性的规范指引，保障了司法判决的确定性要求。然而，在当今电子商务发展逐渐成熟，产业模式逐渐清晰的趋势下，停止观望，开启对电商平台注意义务的探究已十分必要。“未被通知”、“不知道”不能永远成为电商平台的挡箭牌，否则电商平台能够在茫茫专利侵权大潮来临时也不愿苏醒且不需苏醒，彼时电商平台的“避风港”同样也会成为专利侵权的“避风港”。参考版权领域，传统无论是“避风港”还是“红旗标准”，采用的都是对过错的限缩理解，即知道或必然知道的故意。如今传播技术及审查技术都在进步，对不合理降低网络服务提供商注意义务的现有规则的反思逐渐觉醒[8]，对网络服务提供商的主动审查义务也获得了更多的关注，其背后的逻辑即是网络服务提供者理应存在的注意义务及与此相关可追责的过失。在实务层面，版权行政管理机关对于版权内容过滤措施已经表现出一定的接纳态度，国家版权局2015年在关于网盘服务的通知中指出，“网盘服务商应当建立必要管理机制，运用有效技术措施，主动屏蔽、移除侵权作品，防止用户违法上传、存储并分享他人作品。”①2016年在关于网络文学的通知中再次重申了类似要求②。对于相同制度体系下的专利网络间接侵权，如何理解电商平台的注意义务也需要学术研究及制度构建越来越多的关注。
三、电商平台注意义务的现实需求及困境
要求电商平台承担专利间接侵权责任具有现实需求。一是基于网络时代显而易见的经济考量。间接侵权必然要求直接侵权的存在。为何绕过直接侵权者而大量关注间接侵权者的责任，这是缘于网络时代的特殊需求。在电商平台领域，商品的出售体现出范围广泛、主体众多的特征，一项侵权商品的出售也同样如此，成百上千的商家在同一个电商平台上出售同一件、乃至数件侵犯专利权的商品也并不罕见。无论是从管辖角度考虑，还是从主体数量角度考虑，针对个体商家采取行动均是既费时费力又代价高昂的事件，如斗量海水、蚍蜉撼树。从专利权人的角度来看，一方面，电商平台是网络的守门人，对于侵权行为的存在，他们不能够置身事外。另一方面，电商平台是危险性的放大器，网络侵权在此呈现出“一帮多”的特性，因此使居于中间位置的平台商的作用突出化，成为解决问题的轴心。基于这样的认识，有学者认为，如果让看门人承担责任是防止侵权最经济有效的措施，那么让其承担责任就是可取的[9]。
二是考虑风险的控制能力。注意义务的负担必须考虑对何种主体施加义务可以更好地达成义务的施加目的。从停止侵权和控制侵权行为进一步蔓延的角度来看，电商平台具有任何直接侵权人不具有的掌控能力。发生侵权损害事实时，平台经营者能够采取最直接有效的手段将损失降到最低。同时，每天与危险相伴的人，越容易控制风险。在电子商务交易中，消费者、经营者、权利人对于交易内容、过程的理解呈现出片面化、碎片化、感性化的特点，对于各项数据、信息并不是十分了解。而电子商务交易平台经营者对于交易过程更了解，掌握最便捷、最多样化的手段控制交易流程及经营主体，更易于控制整个局面，对于规避、消除风险具有较强的能力。
三是防止因获利行为导致的对侵权的放任。选择了利用某事物后，除了享受该事物带来的利益以外，还应承担事物带来的损害，而不能只享受事物的利益，而将事物可能造成的损害抛给他人，这样做是明显违反公平的价值追求的[10]。但如果能够从侵权行为中获利，那么指望责任人—电商平台的道德觉醒，从而主动遏制侵权行为只是唤醒企业责任徒然的主观愿望，不具有经济上的可能性。电商平台经济的核心在于交易机会的增加以及交易额的增长。在这个意义上，电商平台不会有意愿对交易行为做法律判断和价值判断，而仅仅会做经济判断，任何交易行为的达成对于电商平台而言都是正向收益。在特殊的交易形态中，譬如商家获得优先筛选或主页推荐，商家获得电商平台信用或资质背书，广告商投放大量资金而获得广告增值，电商平台的收益会更高。当然，当侵权假冒商品泛滥而严重危机企业形象时，为企业的长远发展而作姿态性的妥协和暂时性的控制是有可能的。但是，基于电商平台内在的经济逻辑，以及主动承担注意义务所带来的成本增加，其对于专利侵权行为的心态显然是放任甚至是追求的。因此，如果没有法律上对注意义务的确认，电商平台必然是以被动的姿态等待权利人的侵权“通知”，不会放弃现有法律规定的消极立场。
但是，对电商平台施加较大强度的注意义务，会因为电商平台审查能力的欠缺和注意成本的高昂而具有来自现实可行性的挑战。在当前的技术条件下，要求电商平台主动出击进行全面的侵权审查，除非仅针对假冒专利行为，实为不可取的制度安排。一方面，电商平台一般情况下并不知道哪些商家的行为会对哪些专利权构成现实威胁。即便侵权商品已经出售，交易已经达成，电商平台也无从知晓这项交易是否侵权。如果要求对每一项商品进行审查，实际上耗时、费力，电商平台的成本将会无节制的增加，在现实中是不可能完成的任务，在经济上也不具有丝毫可行性。这也是目前法律要求分散的专利权人自己负担监督成本，而电商平台仅接受通知而采取删除等措施的重要原因。另一方面，现有专利侵权审查的难度决定了在没有外力介入的情况下，单靠电商平台无法实现有效的侵权判定。专利侵权判定有赖于专业的技术人员、完善的数据信息、有效的检索工具，即便如此，在时间不能够得到保证的情况下也难以摆脱较高的错误率的存在。
以上所述两个方面，是决定了对电商平台施加注意义务所的必须有所考虑的现实制约条件。注意义务应当不是泛泛的、全面的，而是在经济效率的限制下有所选择，有所侧重的。注意义务的承担也不能是片面的，需要权利人的配合，乃至社会力量的介入。此外，注意义务的高昂成本是必须进行考虑的，合理的成本分配制度有待建立和逐步完善。没有这些系统的考虑，电商平台注意义务的履行便无法跨越其现实困境。
四、谁来捍卫创新—注意义务的具体化
抽象的注意义务仅具有指导意义，无法完成特定时期具体的法律适用。贯彻过错责任原则需要找寻到一个临界点，即一个判断行为人履行了何等的合理注意义务，因此无需对他人造成的损害承担责任的临界点。由于社会结构，经济要素的演变，这个临界点必然是随时代的变化的不断调整的。从长远来看，它呈现出永恒的变化特征，但是从短期来看，它又必须保持一定的稳定性。因为，注意义务应当达到何种程度，存在大量的自由裁量空间。如果法院认为有必要追究电商平台的专利侵权义务，则注意义务的范围可能得到扩展，过失认定的可能性得到增加。如果法院认为过于严格，则可以大幅限缩注意义务，认定“不知道也不应当知道”侵权行为，从而认定无过错。如今，电商平台技术发展迅速，迭代快捷，在专利侵权纠纷出现之前，很可能没有明确的行为标准，只能根据正常和理性人的标准来判断，在个案中探索。这种自由裁量空间和现实探索直接导致行为结果的不确定性和风险大大增加，从而对行为自由产生限制。因此，在电商平台这一新生领域，必然内生的存在对稳定性的需求，而稳定性直接导致的要求是具体化和类型化。现有规则对注意义务漠视因而产生的侵权泛滥风险，和注意义务具体化的困难，这是遏制电商平台专利侵权的两难困境。
从现有条件下，在通知删除规则的完善以外，可以考虑从以下角度入手，逐步发展电商平台的治理体系，随着实践的积累逐渐丰富和细化电商平台注意义务。一是完善准入机制及退出机制。进行合理的身份审查，完善身份认证体系，逐步构建起商家的诚信记录。针对长期侵权、反复侵权的，通过建立黑名单制度、不定期抽查制度、优先受理通知等制度予以遏制。此外，通过完善服务协议及经营规则，加强平台商之间的联动，限制侵权商家的市场准入，可以加大震慑力度。二是逐步建立起有区别的审查责任。对于置顶商品、促销商品、广告商品等需要有区别于一般商品的审查责任。通过主动审查确立其无明显侵权危险或要求商家提供有关合法证明。此外对于社会上已引起较多关注的足以引发合理怀疑的商品也要主动进行审查。三是建立与社会、政府的联动机制。引入专业力量提升审查能力，加强与行政执法的有机协调。同时要加强电商平台与权利人之间的合作，逐步完善审查及过滤成本的分担机制，防止电商平台承担难以忍受的经济成本。
专利权法涉及创新者和社会公众的利益平衡，它要求在权利人和社会之间合理地分配侵权预防的成本。重大的技术进步往往会改变现有法律规则对成本分配的平衡，这在著作权法领域也得到了印证。在电商平台专利间接侵权这一领域，注意义务所引发的主动作为义务不会完全封闭，但除却身份审查、恶意侵权记录等技术上具有时代可能性的义务外，又无法在现时代更多的具体凸显其血肉，它所留下的空白，有赖于技术性进步带来的成本及效率的均势转变而进一步得到填补。
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