我国经济面临化解过剩产能、培育新动能、实现新旧动能转换的局面，中央提出用市场化、法治化手段淘汰落后产能、推进供给侧结构性改革。破产是解决产业结构深层次矛盾、优化资源配置、提升产业质效的重要法治途径。以企业破产法的实施为导向，通过发挥破产清算制度对“旧动能”出清功能和破产重整制度对“新动能”的培育功能，实现新旧动能接续转换。
“我国经济正处在新旧动能转换的艰难进程中”，李克强总理于2015年10月召开的政府会议中，首次以“新旧动能”的概念对我国当前经济进行了初步判断。新旧动能转换是化解过剩产能置换形成新动能的过程，与之相伴的是各种风险和挑战，既有培育新技术、新业态、新模式的挑战，也有淘汰、改造落后技术、过剩产能、传统模式的压力。破产法律制度是改造升级落后企业、清理僵尸企业的一项现代制度，与中央提出的发挥市场机制、推进供给侧结构性调整、转变经济增长方式等要求高度一致。破产制度在“新旧动能转换”过程中的作用中日益凸显，具有不可比拟的优越性。现代破产法，包括破产清算、和解和重整三套程序且可依法转换。破产法是警醒正常市场主体“向死而生”之法，是帮助困境企业“涅槃重生”之法，是促使“僵尸企业”规范退出之法[1]。我国2007年6月1日起实施的《企业破产法》重申了破产制度的法律意义，旨在规范企业破产程序、概括性清理债权债务、维护社会主义市场经济秩序。在我国当前“新旧动能转换”背景下，企业破产法被赋予了更高的期许，将被更加广泛和深入地实施。
一、破产法的制度价值
破产，在日常生活中，用以概括描述债务人资不抵债的事实状态，与“倾家荡产”一词概念重叠，系经济意义上的破产。我们所说的法律意义上的破产，对破产这一事实状态赋予法律效力，名之为破产制度。传统意义上对破产制度的界定是：法院对不能清偿到期债务的债务人的全部财产，为概括的强制执行而公平分配给全体请求权人的程序[2](P3)。简言之，强制清理债务人的全部财产。现代意义上的破产，是由破产清算制度、破产和解制度和破产重整制度协调作用、共同支撑形成的一个有机统一体。破产法在此基础上确立，实现破产的体系化设计，涵盖了破产重整制度和破产清算制度，进一步完善了市场主体退出制度，为“人民法院审理破产案件有了更加明确、更加具体、更加完备的法律依据”[3]。
(一)法理基础
1.审视破产法之性质
破产法体现了效率价值和公平价值的相互作用协调、个人利益和社会利益的平衡取舍、当事人意思自治与国家公权力干预的交互融合。破产法形式上系追求债权公平受偿、兼顾债务人生存利益之法，实质上是维护社会公益、促进经济可持续发展之法，故应属公私融合法[4]。同时，破产法对私权本位理念与社会整体利益的平衡，使其兼具了民商法与经济法的双重属性。在立法体例上，采取的是申请主义而非职权主义：破产程序的开始需由当事人提出申请，排除国家干预，并非只要符合法定条件法院即可依职权启动。如此立法，遵循了市场经济规律，充分尊重各方利害关系人的合意，保障当事人的意思自治权;同时，赋予法院批准权，司法公力强制介入，实现各方利益平衡，保证社会公共利益的最大化。
2.探究破产法之本意
政策性破产与法治理念背道而驰。随着经济体制改革的深入，市场经济理念的逐步建立，1986年12月2日诞生了我国第一部破产法。破产法律制度最早产生于破产清算程序，首先是为了满足债权人需求，通过公平清理债权债务，保障债权实现，维护债权人利益。为弥补清算程序的不足，近代诞生了破产和解程序，即为清偿或减免债务，使债务人走出困境，恢复清偿能力，债权人与债务人进行协商，强调债务人和债权人的合意，重视保护债务人的合法利益。破产重整程序的出现，是在清理债权债务的基础上，重点是对债务人实施挽救，优化市场资源配置，维护社会秩序稳定和经济平稳发展，实现社会利益最大化。破产法律制度涉及主体利益广泛，不仅包括债权人、债务人，还有职工、股东、投资人等，处理债权债务程序、流程纷繁复杂，与社会公共利益密切相关，亟需法律予以规范和保证实施，使之沿法治化轨道前行。
(二)实践基础
中央依法治国的理念深入人心，对经济发展过程中出现的新问题、新情况，应采取市场化、法治化的手段应对治理
1.我国经济发展进入了新常态，供给侧的结构性矛盾突出，旧的发展动能不断衰减，资源环境约束加剧。部分企业产品结构、组织结构、生产要素结构不适应需求变化和市场发展要求，面临被淘汰的命运。破产清算程序的功能是彻底清算债务人财产，强制分配给债权人，将债务人清退出市场。破产法诞生之初就是建立在清算程序基础上的，以企业为适用对象。企业作为最重要的市场主体，是生产要素的组织者和产品、服务的提供者，居供给侧的核心位置。对没有挽救可能和必要的企业，其存在极大损耗社会资源、严重污染环境、不符合“低碳、环保、绿色、协调、可持续发展模式”，应及时进入破产清算程序，理顺供给端，提高有效供给。
2.部分行业产能严重过剩，房地产业库存高企、企业杠杆率偏高，以“三去一降一补(去产能、去库存、去杠杆、降成本、补短板)”为抓手的供给侧改革势在必行。这与破产法清理债务人财产、挽救债务人，实现社会整体利益的制度价值不谋而合。经济发展的推动，破产法由最初的清算型破产功能，伴随破产和解程序和破产重整程序的出现，增加了预防型破产功能：通过公平清理债权债务，实现挽救企业，维护经济平稳有序发展和社会稳定的价值。具体体现为：一是钢铁、煤炭等远高于需求的产能，挤占了清洁能源的发展空间，通过破产清算程序，处置“僵尸企业”、淘汰落后产能，实现去产能的目标;二是非金融企业杠杆率较高，通过破产和解或重整程序，采取债转股手段，实现去杠杆的目标;三是运用破产重整制度，培育新动力、新技术、新业态，实现降成本、补短板。
3.新经济对于经济增长贡献和重要性日益提高，传统产业仍然是经济发展的重要支撑。“新旧动能”共同构成新常态背景下支撑经济增长的力量。化解过剩产能、加快新动能的发展、实现新旧动能续接转换，需沿法治轨道推进，才能实现其目的。清算制度和重整制度作为破产法的两大支柱，在各自领域内积极发挥其功能并相互作用。破产清算制度侧重于出清旧动能，破产重整制度侧重于培育新动能。
二、清算制度对“旧动能”的出清功能之述评
与“新动能”相对应的是“旧动能”，是指主要依靠资本、劳动力、能源、资源的投入，能耗大、成本高、环境污染严重、产能利用率低，以传统理念模式进行管理，缺乏技术支撑的传统产业和经济模式，包括钢铁、煤炭、冶金、石油化工、水泥、玻璃、轮胎、养殖畜牧等产业，连年亏损、主要依靠当地政府财政补贴和银行续贷，没有市场竞争力。这些产业产生大量过剩产能、落后产能，若不及时化解、淘汰，将形成僵尸企业，挤压新经济、新业态的生存空间，形成“劣币驱逐良币”的局面①。企业具备《企业破产法》第2条、第7条规定的破产清算原因，即可在当事人申请、法院审查后，依法被宣告破产。破产清算是与破产重整、破产和解并列的三大独立程序之一，是破产法律制度创立的最初形态和发展的基石。不同于破产重整和破产和解，破产清算制度没有挽救的功能价值，而是通过公平清理债权债务，将没有挽救可能和必要的企业清退出市场，具有淘汰落后产能、优化市场资源配置的直接作用。正是由于破产清算制度的存在，破产法被认为是企业的死亡之法，是解决市场主体规范退出的制度，倒逼了企业主体“向死而生”的精神品质[5]。通过破产清算程序，加速落后低效产能的退出，为先进产能腾出空间。在实施过程中，严格适用《企业破产法》，以实现清算制度对“旧动能”出清的功能。
(一)公平与效率兼顾
实现破产清算淘汰落后产能的功能，必须公平与效率兼顾，二者并行不悖。《企业破产法》明确了破产法律制度所具有的公平清理债权债务的立法宗旨，通过变价债务人财产，达到清偿债权人的目的。公平不是平均，不但要体现形式公平，更要保障实质公平。《企业破产法》第109条①保证了担保债权人的优先受偿权。有观点认为，根据破产财产整体处置原则，担保债权人的权利应受到限制，这种限制不是消灭优先受偿权，而是推迟优先受偿权的实现。推迟受偿还是随时受偿，是法官公平价值观的体现，需要法官审判智慧，立足法律体系，探究立法本意，准确把握实质公平的适用。笔者认为，应保证担保债权人可随时对属于担保财产的破产财产，主张优先受偿权;除非单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置，管理人不得以任何理由拒绝，应及时变价处置。如此，既不违背物权法对担保物权的规定，恢复担保物权的本来面目，又防止担保债权人恣意行使权利，最低限度保护了破产财产整体性，维护了普通债权人的利益。此外，根据《企业破产法》第113条规定，破产财产并不是平均清偿债权，要按照法定顺序清偿，居于第一顺位的是欠付职工的工资等，第二顺位是相关社会保险费和税款，最后是普通债权，这体现了对权利人地位差异性基础上的公平分配原则。将职工权益放在第一顺位，实现了实质公平蕴含的以人为本价值，劳动者债权属于弱势群体享有的权利，法律应当予以倾斜性保护。破产分配的二、三顺位，是实质公平蕴含的社会公益优先原则之体现。
为保证效率，清算程序与和解、重整程序之间在符合法定实体要件、程序要件的情况下，可以相互转化，但不允许三大程序之间进行多次转换。主要基于成本的考虑，为节省资源，提高清算效率，对此不能无限制。但效率和公平也是对立统一、互为表征、相互交融。《企业破产法》第114条规定破产财产应当以货币形式分配。这一规定便于公平分配财产，债权人公平受偿;同时规定“债权人会议另有决议的除外”，即当破产财产无法变价而不能以货币形式分配时，人民法院可以积极探索多种、更加有效的破产财产处置方式和渠道，可采取变价拍卖或实物分配的形式，最大限度提升破产财产变价率，使破产财产的分配方式在法律框架内更加灵活，保证公平与效率。《企业破产法》第118条、119条规定了债权人对破产财产分配的受领期限。逾期受领的，债权人将丧失破产财产的分配权，将逾期受领债权人的破产财产分配给其他债权人。法条中的“二个月”和“二年”，性质应属于除斥期间，不可延长。否则，看似保证了逾期受领债权人的利益，实则既侵害了严格依照法定程序和期限履行权利义务的其他债权人的利益、形成了实质不公，也增加了破产费用、导致破产程序延长，与破产清算的效率价值背道而驰。
(二)法治与稳定并重
在法院审理的所有类型案件中，破产案件是投入司法资源最多、司法成本最高的一类案件：审理周期长、涉及主管部门多、对法官专业水平和职业素养要求高，在审理破产清算案件过程中，既有既得利益者的阻挠，也面临大量职工安置问题，任何一个环节的失误，都容易引发群体性上访事件，形成社会不稳定因素。然而，法院推进破产清理案件的审理，是清理僵尸企业、盘活存量资产、释放资源要素、加快经济由高速度向高质量转换，从而实现新旧动能转换的关键之举，势在必行。在审判过程中，法院应严守法律底线、在法治轨道上保证破产清算程序的稳定性。依法与稳定，相辅相成，缺一不可。
破产清算程序启动后，破产财产的变价和分配成为各方诉争的焦点，关系到破产清算程序能否得以顺利进行。首先，应确保债权人会议在法律框架内，对破产管理人依法制定的破产财产变价方案和分配方案充分讨论，尊重和体现债权人的意见。其次，关于破产财产的分配顺序：《企业破产法》第113条规定了破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，优先清偿欠付的职工工资和社会保险费用，这一规定也与国际上的通行做法相符，维护劳动者的生存利益，是维护社会稳定的题中之义。
清理程序依法推进，既要保证社会稳定，也要实现经济稳定。《企业破产法》第123条对追加分配作了明确规定，自破产程序因债务人财产不足以支付破产费用或者无财产可供分配而终结之日起2年内，发生法定情形，债权人享有追加分配请求权。既充分保证了法定情形下债权人的合法权益;同时，因追加分配发生在破产程序终结后，立法对追加分配进行了严格限制，如：规定2年除斥期间、破产程序终结的原因、进行追加分配的条件等，防止追加分配权被滥用，有利于经济稳定。
三、重整制度对“新动能”的培育功能之探究
新旧动能转换要求培育新动能、实现旧动能向新动能接续转换，与之相伴的是风险和挑战。因产能过剩而濒临破产倒闭的企业大量出现，会冲击我国经济的平稳有序发展和社会的和谐稳定。风险是新旧动能转换过程中的必然，提前预防和后续补救是化解风险的方法。破产重整制度是对可能或已经发生破产原因但又有再建希望的企业，在法院主持下，通过各方利害关系人的参与，并借助法律强制性地调整其利益关系，进行企业营业重组与债务清理，以挽救企业、避免破产、获得更生的法律制度[6](P213)。该制度是由美国联邦破产法最先创立，现已被世界绝大多数国家采纳，为各国解决了20世纪70年代兴起的破产法改革运动中的一大课题：即适应建立和完善以企业复兴为目标的再建型债务清理制度[7]。重整制度是破产预防制度，集中体现了破产法的拯救功能，代表了现代破产法的发展趋势，兼融了私权本位和社会利益，实施破产重整制度，对推进新旧动能转换，意义重大。2018年最高人民法院发布的全国法院破产审判十大典型案例中有8个是破产重整案例，云南煤化工集团有限公司等五家公司，正是在“新旧动能转换”的背景下，通过破产重整程序，积极化解产能过剩，最终实现涅槃重生。山东省青岛市中级人民法院历时一年半的审理，积极引导推进破产重整工作，最终形成各方满意的重整方案，2018年5月14日，青岛造船厂有限公司及其全资子公司青岛杨帆船舶制造有限公司破产案宣告重整成功，进入重整计划执行阶段，实现了良好的法律效果、社会效果和政治效果。
笔者认为，人民法院审理破产重整案件时，应把握好以下三个方面：
(一)严格审查重整对象，防止破产重整程序被滥用
启动破产重整程序，首先要确立重整企业甄别机制，即确定破产重整对象。《企业破产法》第2条规定，债务人可在两种情形下进行重整：一是债务人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力，二是有明显丧失清偿能力的可能。最高人民法院于2018年3月4日印发的《全国法院破产审判工作会议纪要》(下文简称“《会议纪要》”)第14条明确重整对象应当是具有挽救价值和可能的困境企业。破产重整程序是促使企业真正解决债务负担、实现重建更生的重要途径。因此，拟进入重整的企业要有重新盈利、清偿债务的空间和前景。不是所有的困境企业都有重整的可能和必要，困境企业的拯救价值体现在其继续经营价值高于清算价值，维持企业的继续经营有利于债权人、债务人、出资人、员工等各个利害关系人，有利于社会整体价值最大化[8]。根据《企业破产法》第70条、第134条第1款规定，破产重整的申请人包括债务人、债权人、债务人的出资人及国务院金融监管机构等，故困境企业成为破产重整的对象，还需要各个利害关系人秉持破产重建、相互妥协的意愿。实践中，债务人启动破产程序的积极性缺乏，对破产重整的认识和理解不足，缺乏破产保护的观念，破产有损企业和个人名誉的想法尚未根除;债权人更是怠于启动破产程序，争先申请保全和执行等程序。各方当事人应认识到：破产重整的目的不仅仅是清偿债务，更重要的是使企业获得重生，从而使相关各方分享重整价值。
《企业破产法》第71条规定，人民法院对申请破产重整的企业进行审查，认为符合规定的，裁定债务人重整。可见，人民法院对困境企业的审查是启动破产重整程序的决定性因素，需要法官有丰富的经验和充分的知识储备。一方面，法院应严格依照相关法律法规和产业政策规定的环保、能耗、质量、安全、技术等方面的标准，杜绝技术落后、能耗高、污染物排放不达标的僵尸企业，借破产重整名义，逃避应予淘汰的命运;另一方面，法院应发挥积极引导作用，进行释法工作，在案件审理过程中，发现有破产迹象、有重整可能的企业，即应鼓励当事人向法院申请破产重整，并在当事人申请破产重整过程中，给予立案指导。
(二)破解重整计划的制定、批准与变更等现实困境
重整计划是重整程序的关键环节，是重整程序的核心和灵魂。重整计划包括制定、表决、批准和执行阶段，任何一个阶段都决定着破产重整程序的成败。重整计划是以谋求企业复兴为主要目的，参与破产重整各方利害关系人通过清理债权债务关系，进行谈判、协商，最终达成合意后经法院批准方能生效，兼有公私融合性质[9]，决定了破产重整制度能否实现对困境企业的拯救功能。
1.重整计划面临的诸多困境
一是重整计划制定人的选择问题。计划制定人决定重整计划草案的内容，至关重要。根据《企业破产法》第80条规定，重整计划制定人由自行管理的债务人或管理人担任。实行谁管理谁制作的原则。二者各有优劣：债务人作为重整计划制定人，比较熟悉自身财务及经营状况，有相对丰富的管理实践经验和专业知识，但同时会倾向维护债务人自身利益或其利害关系人的利益、损害债权人利益;管理人能够保持中立性，在制作过程中与各方利害关系人展开讨论，但制作的重整计划因未侧重保护债务人利益，在执行阶段，可能遭遇债务人执行不能的后果。二是法院在正常批准重整计划草案时，往往流于形式，缺乏实质性审查。而在强制批准重整计划草案时又面临“囚徒困境”(prisoner´sdilemma)①，游走在“不敢适用”及“滥用”两个极端，尤其在适用要件存在不确定性时，无疑加重了法院的责任，降低了强制批准的制度功效。三是缺乏有关重整计划变更方面的规定。根据《企业破产法》第93条规定，债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。倾注大量资源和智慧制作的重整计划，最终因执行不能或不执行而被终止，对司法资源和社会资源造成了极大的浪费。
2.找准定位，为重整保驾护航
找准法院在重整计划中角色定位，审慎合理适用法院强制批准权，保障重整计划的可行性，提高重整的成功率。
首先，在重整计划的制作过程中，人民法院要加强与管理人或债务人的沟通，引导其分析债务人陷于困境的原因，有针对性地制定重整计划草案，例如：完善困境企业差异化处置机制，创新债权债务、职工安置等配套政策;对传统产业中技术落后、能耗高及污染物排放不达标的项目，予以淘汰，科学调整产业布局，完成环保搬迁和梯度转移;鼓励和支持优质企业实施收购重组，以产权转让、资产置换等多种方式盘活有效资产;依法落实企业重组所得税减免等优惠政策，研究去产能和产业升级企业停产期间城镇土地使用税政策。加快引用新技术新管理新模式，培育形成新动能基础力量。将“债转股”纳入破产重整计划，但应尊重债权人自治意愿，不宜强力实施。因重整的重点是企业的营运价值，人民法院在审查重整计划时，除合法性审查外，还应审查其中的经营方案是否具有可行性，重点审查关于企业重新获得盈利能力的经营方案是否具有可行性、表决程序是否合法、内容是否损害各表决组中反对者的清偿利益。克服由债务人或管理人作为重整计划制定人的不足，确保重整的成功。
其次，法院应审慎适用强制批准权。至少有一组已经通过重整计划草案，且为保证少数者的权益，“各表决组中反对者能够获得的清偿利益不低于依照破产清算程序所能获得的利益”。满足上述条件，法院才能行使强制批准权。
再次，借鉴域外立法成果，重整计划执行过程中，发生执行不能的情形，审查执行不能的原因，对重整计划进行适当调整、变更。法官应灵活适用《企业破产法》第93条，可从两个方面入手，以期真正实现重整制度的挽救价值。一方面，重整计划的变更程序适用于因客观原因无法执行，并设立了变更的次数和最后裁定批准的期限，防止滥用变更程序，体现效率和公平价值，维护重整计划的稳定性，保障交易安全;另一方面，变更程序的启动基于管理人或本身也是执行人的债务人的申请，债权人和法院均有权决定重整计划变更程序是否启动。重整计划的变更是基于各方利害关系方合意的结果，并介入司法强制力，充分尊重了各方当事人的意愿，保障了变更后重整计划的科学性和可行性。
最后，破产重整案件的审理是一个系统综合工程，需要政府的支持和配合，建立“府院联动机制”，解决政府在破产案件中整体缺位、个案越位的情况，帮助管理人或债务人解决重整计划制定过程中自身无法解决的困难和问题。为法院高质量、高效率地审理破产重整案件，提供了保障和依据。温州中院审理的庄吉集团有限公司等四家公司破产重整案中，法院依法审慎适用重整计划草案强制批准权，维护了各方主体利益平衡和整体利益最大化，在重整计划通过后，法院积极协调，保障企业重整后正常经营。
(三)探索提升破产重整效率的有效路径——预重整
破产重整作为破产法三大独立程序之一，对于推进破产法实施，释放旧动能、淘汰落后产能，培育新动能，实现新旧动能转换，意义重大，不言而喻。然而，学术界存在一些对破产重整制度的质疑，实践中，破产重整程序的推行也存在困难，质疑声和困难主要来自重整程序启动难、时间长、投入多、成本高及限制当事人意思自治，对债务人过度保护等方面[10]。为克服上述不足，提高重整效率，英美国家的破产重整制度将传统破产重整制度与庭外重组相结合，形成了一种新型的破产重整制度，一般被称为“预重整制度”。
目前我国法律没有关于预重整的明确规定，但理论和实务界对预重整制度均有讨论。通常认为，预重整制度是将庭外重组与庭内重整相结合。庭外重组开始于重整程序开始前，排除公权力干涉，在当事人意思自治的基础上拟定出重组方案，充分体现各方当事人的意愿，避免利益失衡，作为重整计划草案的依据，极大增加了重整计划执行的可能性。在重整程序开始后，重整人将重整计划草案直接提交人民法院审查批准，便于人民法院审理过程中，实行案件繁简分流，提高重整效率，节约诉讼成本，对成功挽救困境企业无疑具有积极作用。但预重整制度在我国尚处于起步阶段，《会议纪要》仅对此作了制度性说明，没有规定具体措施，在施行过程中存在的具体问题，有待法院在审理案件过程进一步研究探索。
结语
当前，基于发展程度、地方政策、企业观念等不同，人民法院审理破产类案件情况呈现不平衡态势。一般经济发展水平较高地区，破产类案件相对较多。加大破产法的实施力度，充分发挥人民法院对破产案件的审判功能，完善破产审判机制，建立破产案件快速审理机制，尝试将部分事实清楚、“无产可破”的案件纳入快速审理范围①。在实践中不断完善破产清算制度和重整制度，是顺应经济发展态势的必然选择，是实现新旧动能转换的有效路径。
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